北京市通州区人民政府行政复议决定书
通政复字〔2019〕117号
申请人：某公司
被申请人：北京市通州区市场监督管理局
申请人因不服被申请人于2019年7月9日作出的京通市监食罚字[2019]100146号《行政处罚决定书》（以下简称《决定书》），于2019年7月25日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的《决定书》。
申请人称：一、被申请人作出的《决定》程序违法应予撤销。
国家保健食品安全抽样检验单(抽样单编号:SC18510000003931341)，以B公司作为被抽验单位，申请人并未在场。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十八条“市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的，市场监督管理部门应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品”之规定，申请人作为该行政处罚的当事人，在抽样取证时，并未收到通知到现场参与该抽样取证。因抽样取证的过程及抽样取证的样本直接关系到申请人的利益，被申请人未通知申请人到场的行为在实质上剥夺了申请人监督现场抽样公开、公证的权利。
二、申请人适用《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定(试行)》第十五条的规定，对申请人进行处罚属于适用条款错误。申请人委托A公司生产的批号为20170301的万寿草牌灵芝灵芝孢子粉颗粒(无糖型)，该产品经四川省食品药品检验检测院检验，铅(以pd计)项目检验结果为1.20mg/kg。虽然不符合该产品标识企业标准Q/TXZMA0001J-2015的要求，但是符合《食品安全国家标准保健食品》(GB16740-2014)中规定铅(pd)/(mg/kg)≤2.0mg/kg。申请人单位经营的上述产品符合食品安全国家标准但不符合产品标识的执行标准，该行为不会对社会公众造成严重的损害。申请人经营的产品，符合食品安全国家标准，所食用本产品的群众不会造成身体上的损害。
同时，在初次调查中被申请人向申请人核实，申请人共委托A公司生产的批号为20170301的万寿草牌灵芝灵芝孢子粉颗粒(无糖型)共多少盒时，申请人虽未向被申请人如实陈述生产盒数，但申请人未伪造、销毁、有关证据，后申请人认识到自身错误积极召回本产品，共召回该批产品中的613盒。申请人在调查初期虽然未如实陈述，但之后意识到自身错误积极弥补改正召回该产品。因此，应当适用该规定第十八条“符合下列情形之一的，可以从轻处罚:当事人积极采取召回、改正等措施的。”
综上，被申请人在制作《决定书》的过程中存在程序违法以及适用法律错误的行为，故请求撤销该处罚决定。
被申请人称：被申请人作出的《决定书》认定事实清楚，程序合法。其理由如下：
一、事实经过
2018年5月28日，被申请人接到北京市食品药品稽查总队批转的《检验报告》(NO:BJ2018A05449)，内容为申请人委托A公司生产的批号为20170301的万寿草牌灵芝灵芝孢子粉颗粒(无糖型)涉案产品(以下简称“涉案产品”)，经四川省食品药品检验检测院检验，铅(以Pb计)项目检验结果为1.20mg/kg，不符合该产品标识企业标准Q/TXZMA0001J-2015的要求，检验结论为不合格。被申请人于当日对申请人立案调查。5月30日，被申请人执法人员对申请人进行执法检查，现场向申请人送达了《检验报告》(No:BJ2018A05449)及《国家食品安全抽样检验结果通知书》，并对申请人进行调查，申请人对上述检验报告无异议，并承认所抽样品为申请人委托生产的产品。同日被申请人向申请人送达《责令改正通知书》，责令申请人立即停止生产涉案产品，并召回涉案产品。6月13日，申请人向被申请人提交生产数量为4970盒的涉案产品的《保健食品批生产记录》，称所委托生产的上述产品全部用于赠送，且未提供上述产品销售途径及票据。被申请人自2018年6月14日至2018年10月12日分别向B公司、C公司、D公司所在地市场监督管理部门数次发函核查涉案产品购进有关情况，最终查明申请人委托A公司生产涉案产品共计21910盒，向格瑞公司销售涉案产品20900盒。9月21日，申请人再次提交了一份生产数量为21910盒的涉案产品的《保健食品批生产记录》，并承认前期所提供的批生产记录不实。被申请人于10月12日出具《北京市通州区食品药品监督管理局关于协查A公司有关情况的函》(京通食药监函[2018]506号，下称“506号协查函”)，向西安市雁塔区食品药品监督管理局核查A公司受托生产涉案产品的有关情况。11月9日，西安市雁塔区食品药品监督管理局复函，确认A公司共受托生产涉案产品21910盒。11月19日，申请人向被申请人提交《整改报告》，《保健食品召回报告》以及《采购退货单》。同日，被申请人对申请人召回的涉案产品613盒进行查封扣押。后于12月14日、12月18日，分别对办案期限及613盒涉案产品查封扣押期限决定延长期限30日。2019年1月16日，涉案产品解除査封扣押。1月17日，申请人向被申请人提交一份《情况说明》。1月28日，被申请人决定延长行政处罚总时限90个工作日。2月18日，案件调查终结。经调查，申请人于2017年3月委托A公司生产涉案产品21910盒。向格瑞公司销售了该批产品20900盒，销售单价35元/盒;其余1010盒，申请人称在参加展会时均已赠送。共召回该批产品613盒。申请人经营涉案产品违法所得为710045.00元，货值金额为766850.00元。2月21日，向申请人送达《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》。当日，申请人进行了陈述申辩。3月27日，向申请人送达《听证通知书》。4月10日，就该案召开听证会。5月10日，经负责人集体讨论决定，决定延长行政处罚总时限90日。7月9日，作出《决定书》并于7月11日同《北京市非税收入一般缴款书》一并送达申请人。
二、申请人申请行政复议的理由不能成立。理由如下：
1、2018年5月28日，被申请人收到北京市食品药品稽查总队批转的《检验报告》、《国家保健食品安全抽样检验抽样单》、《国家食品安全抽样检验告知书》，《国家保健食品安全抽样检验抽样单》、《国家食品安全抽样检验告知书》均有被抽检当事人B公司盖章、签名确认，上述材料显示被抽检产品的生产单位为申请人。被申请人于2018年5月30日依法向申请人送达《检验报告》及《国家食品安全抽样检验结果通知书》，告知申请人如对检验结论有异议，可在收到通知书之日起7个工作日内提起复检申请，对被抽样品真实性有异议的，或者对检验方法、判定依据等存在异议的，可在7个工作日内提出书面异议审核申请。当日，被申请人对申请人就涉案产品有关情况进行询问调查，申请人表示对检验报告无异议，并承认被抽检产品是申请人的产品。且申请人后续未在法定时限内提起复检申请及书面异议审核申请。
2、该案前期调查过程中，申请人向被申请人提交了生产数量为4970盒的涉案产品的《保健食品批生产记录》，并称所委托生产的上述产品全部用于赠送，同时并未向被申请人提供产品销售途径及票据，申请人明显是向被申请人隐匿了真实的生产记录。
被申请人为査明案情，自2018年6月14日至2018年10月12日分别向经营企业B公司、C公司、D公司、格瑞公司、A公司所在地市场监督管理部门数次发函核查涉案产品购进有关情况，最终查明申请人委托A公司生产涉案产品共计21910盒，向格瑞公司销售涉案产品20900盒，该情况与申请人前期供述的生产、销售情况严重不符。
在被申请人查明申请人实际销售涉案产品数量、销售途径与其前期供述不符后，申请人才于2018年9月21日如实向被申请人提交了生产数量为21910盒的真实的《保健食品批生产记录》。并且在被申请人对申请人进行调查时，申请人明确承认是“为了少罚点钱，所以我们就跟生产企业协商让他们出了一个数量少点的批生产记录，就是前期提供的那份4970盒的生产记录”。故被申请人认定申请人存在伪造、隐匿有关证据材料的行为，且此情形应不属于申请人主动认识到自身错误并积极改正。
2018年5月30日，被申请人向申请人送达《责令改正通知书》，要求申请人立即召回批号为20170301的万寿草牌灵芝灵芝孢子粉颗粒(无糖型)，但申请人一直未履行召回责任。直到被申请人查明申请人向格瑞公司销售20900盒该批产品的有关情况后，申请人才在2018年11月19日从格瑞公司召回该批产品613盒。此情形属于不积极采取召回措施。
本案中，申请人已制定的企业标准严于国家标准，且涉案产品标注并执行的标准是其制定的企业标准。但涉案产品实际生产时并未按该标准执行，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十条的规定。并且申请人在案件调查过程中，向被申请人提交虚假的《保健食品批生产记录》，且拒不提供产品销售的途径及票据。此外申请人自2018年5月30日被申请人对其进行检查以来并未积极采取召回措施，而是到2018年11月19日才从格瑞公司召回涉案产品613盒。上述行为属于《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定(试行)》第十五条第(二)项、《北京市食品行政处罚裁量基准》第二百一十五条第(二)项规定的应当从重处罚的情形，故此被申请人在裁量基准内对申请人的违法行为依法予以从重处罚并无不当。
经审理查明：
2018年5月28日，被申请人接到北京市食品药品稽查总队批转的《检验报告》(NO:BJ2018A05449，下称《检验报告》)，内容为申请人委托A公司生产的批号为20170301的万寿草牌灵芝灵芝孢子粉颗粒(无糖型)（以下简称“涉案产品”），经四川省食品药品检验检测院检验，铅(以Pb计)项目检验结果为1.20mg/kg，不符合申请人企业标准Q/TXZMA0001J-2015（下称《企业标准》）的要求，检验结论为不合格。并于当日立案调查。
2018年5月30日，被申请人执法人员对申请人进行执法检查，并制作了《现场检查笔录》、《询问调查笔录》。检查中，被申请人向申请人送达了《检验报告》及《国家食品安全抽样检验结果通知书》，申请人对上述检验报告无异议，并认可涉案产品为申请人委托A公司（下称“A公司”）生产。申请人向被申请人提交了《营业执照》、《食品经营许可证》、《企业标准》及涉案产品说明等复印件。经调查，被申请人于2018年5月30日向申请人送达（京通）食药监健责改[2018]100340号《责令改正通知书》，责令申请人立即停止生产涉案产品，并召回涉案产品。
2018年6月7日，申请人向被申请人提交《关于“万寿草牌灵芝灵芝孢子粉颗粒”抽检的情况说明》，并在《询问调查笔录》中表示认可检验结果，不提出复检。6月13日，提交生产数量为4970盒的涉案产品的《保健食品批生产记录》，称上述产品全部用于赠送。6月19日，提交了涉案产品的加工费收款收据、生产成本，同时提交说明，称由于货物属赠送，流向档案不完备、人员流动大等原因，故无法向被申请人提供货物的流向。6月21日，提供涉案产品包装纸盒的收款收据，并在询问笔录中表示没有涉案产品的销售记录。2018年8月2日、9月14日，被申请人还就A公司的资质、涉案产品实际生产数量等问题对申请人进行了询问。
为进一步查明案情，被申请人于2018年6月14日出具291号核查函，向攀枝花市食品药品监督管理局核查被抽检单位B公司购进涉案产品有关情况。7月22日，攀枝花市食品药品监督管理局复函（攀食药监[2018]92号），内容为B公司经营的涉案产品是从C公司购进的，C公司是从D公司购进涉案产品。B公司共购进上述产品10盒，购进价格0.10元/盒。7月27日，出具393号核查函，向成都市食品药品监督管理局核查D公司购进涉案产品有关情况。9月4日，成都市食品药品监督管理局复函（成食药监[2018]76号），内容为D公司自格瑞公司购进涉案产品，格瑞公司从2017年3月至11月自申请人处直接购买了上述批次产品20900盒，并提供了相关票据。9月13日，被申请人再次向成都市食品药品监督管理局发出460号核查函，欲调取申请人向四川省格瑞医药有限公司销售涉案产品的发票及货款往来记录。9月28日，成都市食品药品监督管理局作出复函（成食药监复函[2018]88号），并提供2017年4月24日四川省格瑞医药有限公司从申请人处购进20900盒涉案产品的“北京增值税专用发票”。9月21日，申请人再次向被申请人再次提交了一份生产数量为21910盒的涉案产品的《保健食品批生产记录》，并承认为了减少罚款，故前期所提供的批生产记录不实。10月12日，被申请人出具506号协查函，向西安市雁塔区食品药品监督管理局核查A公司受托生产涉案产品的有关情况。11月9日，西安市雁塔区食品药品监督管理局复函（（西雁）食药监协复函[2018]40号），确认A公司共受托生产涉案产品21910盒。11月19日，申请人将被委托人贾以涛更换为阿古如，并提交《整改报告》，《保健食品召回报告》以及《采购退货单》。同日，被申请人作出(京通)食药监健查扣[2018]100052号《查封（扣押）决定书》，对申请人召回的涉案产品613盒进行查封扣押。12月14日，被申请人决定延长办案期限30个工作日。2月18日，决定对涉案产品延长查封扣押期限30日。
2019年1月16日，涉案产品解除査封扣押。1月17日，申请人向被申请人提交一份《情况说明》，请求从轻处罚。1月28日，经局长办公会批准，延长行政处罚总时限90个工作日。2月21日，被申请人向申请人送达《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》。当日，申请人进行了陈述申辩，并制作笔录。3月27日，被申请人依据申请人的《听证申请》，向其送达《听证通知书》。4月10日，被申请人就该案召开听证会并制作听证笔录、听证报告。5月10日，经集体讨论决定，延长行政处罚总时限90日。于2019年7月9日作出《决定书》，决定：1、没收涉案产品613盒；2、没收涉案产品违法所得710045.00元；3、并处货值金额9倍罚款6901650.00元；2、3项合计7611695.00元。7月11日，与《北京市非税收入一般缴款书》一并送达申请人。
上述事实有下列证据证明：
1.《案件来源登记表》、《立案审批表》、《检验报告》(NO:BJ2018A05449)；
2.2018年5月30日《现场检查笔录》、2018年5月30日《询问调查笔录》、（京通）食药监健责改[2018]100340号《责令改正通知书》；
3.2018年6月7日，6月19日、6月21日、8月2日、9月14日、11月19日《询问调查笔录》
4.291号核查函、92号复函；393号核查函、76号复函；460号核查函、88号复函；506号协查函、40号复函；
5.《（实施查封（扣押）行政强制措施）审批表》、(京通)食药监健查扣[2018]100052号《查封（扣押）决定书》、物品清单、送达回执；
6.（延长办案期限）审批表、（延期查封（扣押）行政强制措施）审批表、查封（扣押）延期通知书、送达回执；
7.（解除查封扣押）审批表、（解除查封扣押）决定书、物品清单、送达回执；
8.2019年1月28日《局长办公会议纪要》；
9.《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》及《送达回证》；
10.陈述申辩笔录、陈述申辩复核意见书；
11.《听证通知书》、送达回执、《听证笔录》、《听证报告》
12.2019年5月10日，会议纪要；
13.2019年7月4日《行政处理决定审批表》
14.《决定书》及《送达回证》；
15.《企业标准》
本机关认为：
一、被申请人具有查处食品安全违法行为的法定职责。
《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”2018年11月16日，按照《北京市机构改革实施方案》，原市食药局的职责与原北京市工商行政管理局等部门的职责整合组建市市场监管局，本案诉争职能由市市场监管局承继。据此，被申请人作为食品药品监督管理部门对本行政区域内的食品安全违法行为具有调查并作出处理的职责。
二、被申请人作出《决定书》认定事实问题。
依据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款、第三款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售”。第三十条规定：“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。”《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（一）》第二条第（二）款第3项规定：有食品安全标准，但产品标识执行标准为企业标准或推荐性标准，经食品检验机构检验符合食品安全标准但不符合产品标识的执行标准的，应定性为食品的标签、说明书含有虚假内容，违反了《食品安全法》第七十一条第一款、第三款的规定，符合第一百二十五条第一款第（二）项的情形，依据第一百二十五条第一款进行处罚。
本案中，申请人就涉案产品已制定《企业标准》，涉案产品包装上亦载明执行《企业标准》。根据该标准第3.4条理化指标表格中第三项，铅(以Pb计)，mg/kg≤0.3。但《检验报告》第3页第23项载明铅(以Pb计)项目检验结果为1.20mg/kg。可见，涉案产品实际生产时并未按该标准执行，违反了《企业标准》。被申请人于2018年5月30日依法向申请人送达《检验报告》及《国家食品安全抽样检验结果通知书》，告知申请人如对检验结论有异议，可在收到通知书之日起7个工作日内提起复检申请，对被抽样品真实性有异议的，或者对检验方法、判定依据等存在异议的，可在7个工作日内提出书面异议审核申请。申请人表示对检验报告无异议，并承认被抽检产品是申请人的产品。且申请人后续未在法定时限内提起复检申请及书面异议审核申请。据此，涉案产品的铅(以Pb计)项目检验结果不符合《企业标准》，依法应予处罚。
又依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。
《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定(试行)》第十五条第(二)项“当事人拒不采取主动召回等消减危害后果的措施，或阻挠、拒绝、逃避监督检查，伪造、销毁、隐匿有关证据材料或者擅自动用查封、扣押物品的应从重处罚”、《北京市食品行政处罚裁量基准》第二百一十五条第(二)项“当事人拒不采取改正、主动召回等消减危害后果的措施，或阻挠、拒绝、逃避监督检查，伪造、销毁、隐匿有关证据材料或者擅自动用查封、扣押物品的应当从重处罚”。
申请人在案件调查过程中，向被申请人提交虚假的《保健食品批生产记录》，且不提供产品销售的途径及票据。自2018年5月30日被申请人对其进行现场检查后，并未积极采取召回措施，而直至2018年11月19日才从格瑞公司召回涉案产品613盒。申请人上述行为属于应当从重处罚的情形，故此被申请人在裁量基准内对申请人的违法行为依法予以从重处罚并无不当。
三、被申请人作出的《决定书》程序问题。
根据《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第十三条第二款、第三款规定自立案至作出行政处罚决定总时限为60个工作日。……对于需要检验、检测、检疫或者鉴定的案件，检验、检测检疫或者鉴定时间不计入行政处罚总时限。……对于案情重大、复杂的，或者需要听证的，或者需要履行层级监督程序的，以及确有原因在规定时限内无法做出行政处罚决定的案件，报请监管部门分管负责人批准后，处罚总时限可延长30个工作日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，可报请局长办公会批准，延长90个工作日。
本案中，协查函作为鉴定类型之一，其期限不计入行政处罚时限，根据被申请人提交的证据，其办案期限依法履行了延长审批，因此，其办案期限并未超期。同时，被申请人履行了立案、现场检查、调查、听证、送达等程序。
综上所述，被申请人作出的《决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：
维持被申请人于2019年7月9日作出的京通市监食罚字[2019]100146号《行政处罚决定书》。
申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内依法向北京市通州区人民法院提起行政诉讼。
二〇一九年九月二十三日
